Real política
La judicatura ante el demos.
I
“Es inconsecuente guillotinar al príncipe y sustituirle por el principio” Ortega y Gasset
Decir el Derecho, jurisdictio, para hacer fluir la justicia en cada decisión, en cada conflicto, ha dejado de ser un acto del demos (el dicasterio) para transformarse en un acto del aristos (la judicatura). Los jueces de la élite formados en las razones ideológicas de la Ley, han desplazado a lo largo del tiempo a la vieja tradición por la que el demos elegía a ciudadanos para que resolvieran bajo el imperio de la experiencia y la razón los conflictos de la Polis. La asamblea de ciudadanos atenienses ha sido desplazada por el docto en esa ideología moderna que es el Derecho Adjetivo (procesal): el juez.
No es la justicia y la razón lo que determina al Derecho, sino las relaciones de poder que son el fundamento de todo Derecho Positivo.En la Realidad Radical la vida humana como proyecto político y social sólo es posible en la constante temporalidad de las relaciones de poder: el poder evoluciona. {Cuanto más poderoso sea el poder, con más sigilo opera} Byung-Chul Han
El poder es autoconsciente porque es la voluntad misma que se manifiesta en múltiples actos creativos que han forjado a lo largo del tiempo humano a lo artificial. Desde el uso de primitivas herramientas en el neolítico hasta la era digital, el deseo creativo de la voluntad ha ido forjando lo humano frente a lo natural. El poder también es imprevisto, no expresa con anticipación ni conjetura lo que puede suceder, es en acto, la auténtica manifestación dionisiaca de la voluntad. Pero el poder no se manifiesta deliberadamente, es circunstancial, accidental, nace de la casualidad como reacción de la voluntad ante lo contingente y por ello se manifiesta como un problema temporal. Los Derechos Humanos son una fase de la temporalidad de las relaciones de poder, un producto histórico temporal cuya pretensión es meter en un solo bolso al individuo, a la familia, al Estado, a la economía, a la política y a la sociedad como invenciones o esquemas intelectuales.
En la actual discusión sobre si los ministros de la Corte deben o no ser designados por el voto popular, el análisis del poder está ausente y ello es un grave desacierto. Si toda ética es una crítica a la moral, todo derecho es una crítica al poder. En la moral tradicional, los juicios morales no se producen por la razón sino por la costumbre que es tirana. De igual forma, los juicios jurídicos no han sido producidos, como cree Dworkin, por la razón sino por la ideología. La razón produce relaciones de ideas o de hechos, ningún juicio moral es analítico (Kant). En la definición jurídica de matar (homicidio) no se establece que sea bueno o malo suprimir la vida de alguien y por eso el Derecho se separa de los juicios morales pues estos no tienen como propósito normar a la realidad humana sino juzgarla. Los juicios morales se producen en los sentimientos y no en la razón.
La doctrina de los Derechos Humanos está plagada de emotivismo moral, de retórica que anula a la ironía sobre el poder y por ello se hace cómplice del poder oprimido por la institucionalización moderna. Si el sentimiento moral, es una cualidad universal, el sentimiento jurídico ahoga a la razón práctica de la ley que es la crítica al poder desbocado en la voluntad.
¿Qué es del agrado o del desagrado de los humanos?
En toda utilidad hay una expectativa de placer, lo que nos parece bueno, por eso la simpatía es el sentimiento que expresamos hacia los demás, lo que construye comunidad y por tanto política (Polis diría Aristóteles). Una moral universal como la que se instaura en las declaraciones, convenciones, resoluciones y doctrina de los Derechos Humanos tendría que ser análoga a una ley universal instaurada en reglas válidas para todos, lo cual es más que una utopía. En la retórica humanista se confunde la construcción de una moral universal con la formación de derechos subjetivos frente al ejercicio del poder público o privado, no se responde a las preguntas: ¿qué debo hacer como individuo frente a los otros? y ¿qué debemos hacer como colectividad frente a los individuos y frente a otras colectividades?
En la ruta de Leo Strauss, el liberalismo humanista fundante de la doctrina, dogmática y normativa de los Derechos Humanos desde los siglos XVIII, XIX y XX hasta el actual siglo XXI, sólo se ha preocupado por los Derechos Humanos en sí mismos como reglas universales, pero nunca como excelencia o virtud humana. Antes de hablar o institucionalizar a los Derechos Humanos es indispensable una Pedagogía formativa en unos derechos que no corresponden a la realidad cruel de la vida humana y que no convencen a todas las personas, especialmente a quienes no están dispuestos a perder poder.
La Ética material no es una ética universal, es una ética individual, toda ética material se sustenta en un imperativo hipotético condicionante (Kant). Si quieres ir al cielo cumple la ley de dios, si quieres ser libre respeta los derechos humanos. Se trata de reglas que se aplican a quienes cumplen la condición; ahí no hay universalidad. Toda ética material es heterónoma porque proviene de un legislador externo, los derechos humanos se fundamentan en una ética material y heterónoma donde el protagonista es el hombre como especie biológica.
En la perspectiva kantiana, la Ética formal necesita ser una ética vacía de contenido empírico para que sea universal: ¿Cuál es el deber correcto y cual el incorrecto, preguntaría el genocida Eichmann conocedor de la ética kantiana? Hay, tanto en la Filosofía del Derecho, como en la Filosofía Política y en la Teoría de los Derechos Humanos una ausencia de crítica del deber, crítica de los derechos y critica de los jueces.
La ética desde la cual se construye a la ley, la razón ética del Derecho, ha de partir de una necesaria transmutación de los derechos desde la transmutación de los deberes, el obrar por el deber en sí como una máxima que guía la acción ética, un fin en sí mismo. Obra siempre que la máxima de tu acción pueda ser una ley universal de obligado cumplimiento, obra siempre de tal manera que trates a toda persona como un fin en sí mismo y no sólo como un medio, diría con maestría Kant. La libertad existe porque todo deber exige de su existencia, la voluntad y razón que eligen: toda conducta moral es una forma de elección, toda conducta jurídica es la elección que reafirma a la libertad. Sólo somos seres éticos o jurídicos, porque somos libres: “Lo importante no es ser feliz sino ser digno de serlo” Kant.
Entonces, si somos libres y dignos, como condición esencial de ser ciudadanos, ¿por qué no podemos elegir a los jueces?
